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Alterações legislativas em matéria de contratação pública introduzidas pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio

Enquadramento

A Lei n.º 30/2021, de 21 de maio (“Lei”) que recentemente entrou em vigor, procedeu à aprovação de medidas especiais de contratação pública e alterou dois dos principais diplomas normativos em matéria de contratos públicos: o Código dos Contratos Públicos (“CCP”) e o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”). Para uma melhor compreensão das alterações introduzidas, procedemos a uma análise das principais medidas especiais de contratação pública – que têm um carácter temporal de aplicação – e das alterações ao CCP e CPTA.

A.    Medidas especiais de contratação pública

A Lei n.º 30/2021 consagra um regime especial aplicável ao procedimentos pré-contratuais que visem a celebração de contratos destinados a:

• Execução de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus;
• Promoção de habitação pública ou de custos controlados ou à intervenção nos imóveis cuja titularidade e gestão tenha sido transferida para os municípios, no âmbito do processo de descentralização de competências;
• Aquisição de equipamentos informáticos, a aquisição, renovação, prorrogação ou manutenção de licenças ou serviços de software, a aquisição de serviços de computação ou de armazenamento em cloud, a aquisição de serviços de consultoria ou assessoria e a realização de obras públicas associadas a processos de transformação digital;
• Locação ou aquisição de bens móveis e de empreitadas de obras públicas para construção, renovação ou reabilitação de imóveis no âmbito do setor da saúde, das unidades de cuidados continuados e integrados e do apoio social no âmbito das pessoas idosas, da deficiência, da infância e da juventude;
• Promoção de intervenções consideradas integradas no âmbito do Programa de Estabilização Económica e Social ou no Plano de Recuperação e Resiliência;
• Locação ou aquisição de bens, aquisição de serviços ou realização de empreitadas necessárias para a Gestão dos combustíveis no âmbito do Sistema de Gestão Integrada de Fogos Rurais;
• Aquisição de bens agroalimentares.

Com exceção dos últimos dois contratos – para os quais a Lei estabelece que para a sua celebração, podem ser desencadeados procedimentos de ajuste direto ou de consulta prévia, consoante o valor do contrato –, para a celebração dos demais contratos, o regime pré-contratual é comum, nomeadamente quanto à possibilidade de:

• Tramitação de procedimentos de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação simplificados nos termos da presente Lei, quando o valor do contrato for inferior aos limiares europeus previstos no artigo 474.º do CCP;
• Tramitação de procedimentos de consulta prévia simplificada, com convite a pelo menos cinco entidades, nos termos da presente Lei, quando o valor do contrato for simultaneamente inferior aos limiares europeus previstos no artigo 474.º do CCP e inferior a 750 000€;
• Tramitação de procedimentos de ajuste direto simplificado quando o valor do contrato for igual ou inferior a 15 000€;
• Redução do prazo para apresentação de propostas e candidaturas em concursos públicos e concursos limitados por prévia qualificação, nos termos do CCP, com dispensa da fundamentação aí prevista.

A Lei procede ainda à simplificação dos procedimentos pré-contratuais de concurso público, concurso limitado por prévia qualificação e consulta prévia, sendo-lhes subsidiariamente aplicável a Parte II do CPP, nos seguintes termos:

• A tramitação procedimental decorre obrigatoriamente através da plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante;
• Dispensa de fundamentação, por parte da entidade adjudicante, da decisão de não contratação por lotes e quanto à fixação do preço base do contrato;
• Flexibilização dos limites para convite à apresentação de propostas previstos no artigo 113.º, n.º 2 do CCP: só não podem ser convidadas a apresentar propostas entidades às quais já tenha sido adjudicado, no ano económico em curso e nos dois antes económicos anteriores, propostas para a celebração de contratos cujo preço contratual acumulado seja igual ou superior a 750 000€, no caso de empreitadas de obras públicas ou de concessões de serviços e de obras públicas, ou igual ou superiores aos limiares europeus previstos no artigo 474.º do CCP.
• Admissão para participação no procedimento de candidatos ou concorrentes com situação contributiva ou tributária não regularizada, desde que as dívidas relativas a contribuições para a Segurança Social ou relativas a impostos resultem de impossibilidade temporária de iliquidez devidamente comprovada e não excedam, em conjunto, 25 000€;
• Fixação do prazo de pronúncia dos concorrentes sobre o relatório preliminar em três dias, na consulta prévia simplificada, e em cinco dias, no concurso público e no concurso limitado por prévia qualificação simplificados;
• Alargamento dos casos em que não é exigível a prestação de caução pelo adjudicatário às situações de iliquidez devidamente comprovada e impossibilidade de obtenção de seguro da execução do contrato a celebrar ou da declaração de assunção de responsabilidade solidária junto de, pelo menos, duas entidades seguradoras ou bancárias;
• Fixação do prazo de apresentação, de pronúncia dos contrainteressados e de decisão de impugnações administrativas em três dias.

No que concerne à fiscalização da execução contratual:

• Os contratos celebrados na sequência de procedimentos de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação simplificados estão sujeitos a fiscalização prévia do Tribunal de Contas;
• É criada uma comissão independente que tem por missão acompanhar e fiscalizar os procedimentos pré-contratuais, bem como a celebração e execução dos respetivos contratos;
• Os montantes mínimos e máximos das coimas previstos no CCP são elevados para o dobro quando, no âmbito de procedimentos pré-contratuais abrangidos pelas medidas especiais de contratação pública, sejam praticadas as correspondentes contraordenações.

Código dos Contratos Públicos

i.      Alterações

Das alterações efetuadas pela Lei n.º 30/2021 ao CCP, destacamos:

• Escolha do ajuste direto para a formação de quaisquer contratos

Se o ajuste direto for adotado em virtude de, em anterior concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação, não tiverem sido apresentadas quaisquer candidaturas ou propostas ou todas as propostas tenham sido excluídas, e desde que o caderno de encargos não tenha sido substancialmente alterado, a escolha do ajuste direto tem de ser feita no prazo de 6 meses a contar do termo do prazo fixado para a apresentação de candidaturas ou propostas, caducando se, nesse prazo, não for formulado convite à apresentação de proposta. Os contratos celebrados nestes termos devem ser comunicados à Comissão Europeia.

• Anúncio de pré-informação e anúncio periódico indicativo

Os anúncios não podem ser publicados num perfil de adquirente antes do envio ao Serviço das Publicações da União Europeia do anúncio da sua publicação sob essa forma, devendo constar expressamente do primeiro anúncio a data de envio do segundo.

• Decisão de contratar e decisão de autorização da despesa

Os critérios de fundamentação da decisão de contratar previstos no n.º 3 do artigo 36.º do CCP não são aplicáveis aos procedimentos de formação de contratos que se destinem à execução de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus e todos os demais procedimentos regulados pelas medidas especiais de contratação pública.

• Peças do procedimento

A aprovação da minuta do anúncio deixa de estar atribuída ao órgão competente para a decisão de contratar.

• Contratos reservados

Alargamento subjetivo do elenco a quem a entidade adjudicante pode reservar a possibilidade de ser candidato ou concorrente a: micro, pequenas ou médias empresas para contratos de locação ou aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços de valor inferior aos limiares europeus e contratos de empreitada de obras públicas ou de concessão de serviços públicos e de obras públicas de valor inferior a 500 000€; e ainda a entidades com sede e atividade efetiva no território da entidade intermunicipal em que se localize a entidade adjudicante, em procedimentos promovidos por entidades intermunicipais, municipais ou empresas locais para formação de contratos de locação ou aquisição de bens móveis ou aquisição de serviços de valores inferior aos limiares europeus.

• Impedimentos

O impedimento atinente à aplicação de sanção acessória de proibição de participação em procedimentos pré-contratuais abrange agora todos os procedimentos de contratação pública previstos em legislação especial (e já não apenas os concursos públicos).

• Documentos da proposta

Quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução, a proposta tem de incluir um cronograma financeiro do qual conste um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes de execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços.

• Propostas variantes

Clarificação de que, nos casos em que o procedimento permite a apresentação de propostas variantes, os concorrentes são obrigados a apresentar a proposta base.

• Prorrogação do prazo fixado para a apresentação das propostas

Nos casos em que o anúncio foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia, a prorrogação não pode ser inferior a 6 dias ou, nas situações de urgência previstas no n.º 3 do artigo 136.º e nos n.^os 2 e 3 do artigo 174.º do CCP, a 4 dias.

• Análise das propostas

Flexibilização da adjudicação em caso de exclusão de todas as propostas.

Em caso de exclusão de todas as propostas, em procedimentos de concurso público ou de concurso limitado por prévia qualificação, o órgão competente para a decisão de contratar pode, a título excecional e por motivos de interesse público devidamente fundamentados, adjudicar aquela que, de entre as propostas excluídas por o preço contratual ser superior ao preço base e cujo preço não exceda em mais de 20% o montante do preço base, seja ordenada em primeiro lugar de acordo com o critério de adjudicação, mediante a verificação de certos pressupostos legais.

• Preço ou custo anormalmente baixo

Esclarecimento de que a ausência de definição do preço ou custo anormalmente baixo no convite ou no programa do procedimento, não impede o órgão competente para a decisão de contratar, por decisão devidamente fundamentada, de considerar o preço ou custo de uma proposta como anormalmente baixo.

• Critério de adjudicação

Esclarecimento de que o critério da proposta economicamente mais vantajosa na assente na modalidade multifatorial pode ser densificado por outro fator atinente à execução do contrato a celebrar que não o preço.

Alargamento do elenco dos critérios de desempate na avaliação nas propostas.

• Fatores e subfactores

Alargamento do elenco exemplificativo de fatores e eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação.

• Caução

Possibilidade de dispensa de prestação de caução quando o preço contratual é inferior a 500 000€ (o limite anterior era de 200 000€).

• Outorga do contrato

Caso seja necessário dar imediata execução ao contrato, a Lei prevê a possibilidade de redução a escrito do contrato posteriormente ao início das prestações contratuais, no prazo máximo de 30 dias após essa data, nos procedimentos pré-contratuais adotados segundo um critério de urgência, ou em qualquer outro procedimento, desde que por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis, ainda que posteriores à decisão de contratar.

• Escolha das entidades convidadas

As limitações ao convite para apresentação de propostas do n.º 2 do artigo 113.º do CCP não se aplicam aos procedimentos de ajuste direto para a formação de contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços de uso corrente promovidos por autarquias locais nos casos legalmente previstos.

Adicionalmente, as entidades a convidar não podem ser especialmente relacionadas entre si, nomeadamente entidades que partilhem representantes legais ou sócios ou entidades em relação de simples participação, de participação recíproca, de domínio ou de grupo. Caso contrário, a participação de candidato ou de concorrente que se encontre em alguma destas situações, no momento da apresentação da respetiva candidatura ou proposta, da adjudicação ou da celebração do contrato, constitui contraordenação muito grave, nos termos da nova redação da alínea a) do artigo 456.º do CCP.

• Prazo e preços

Nos contratos celebrados na sequência de ajuste direto, o prazo de vigência é alargado de um para três anos a contar da decisão de adjudicação.

• Modelo de avaliação das propostas

Nos casos em que o critério de adjudicação assume a modalidade multifatorial, deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas que explicite claramente os fatores e eventuais subfactores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

• Leilão eletrónico

Os procedimentos de formação de contratos de empreitadas de obras públicas em que o caderno de encargos inclua um projeto de execução passam a estar abrangidos pelo âmbito do leilão eletrónico.

• Audiência prévia

Caso tenha sido apresentada uma única proposta no procedimento, o júri não tem de enviar o relatório preliminar ao único concorrente para que este se pronuncie ao abrigo do direito de audiência prévia, bastando que os serviços da entidade adjudicante remetam o projeto da decisão de adjudicação ao órgão competente para a decisão de contratar.

• Regime substantivo dos contratos administrativos

Clarificação de que a Parte III do CCP é aplicável a todos os contratos públicos, independentemente da sua qualificação como contratos administrativos.

• Anulabilidade de contratos com fundamento em vícios procedimentais

Reintrodução do regime de anulabilidade dos contratos que tenham sido celebrados sem publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, quando exigível, e com desrespeito pelo prazo de standstill.

• Gestor do contrato

Obrigação de o gestor do contrato subscrever a declaração de inexistência de conflitos de interesse, de acordo com o modelo previsto no anexo XIII do CCP, antes de dar início ao exercício das suas funções.

• Modificações objetivas do contrato

Para além da modificação objetiva do contrato por acordo das partes ou por decisão judicial ou arbitral, é introduzida uma terceira via: a modificação do contrato por ato administrativo do contraente público com fundamento em razões de interesse público decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias.

É aditado um novo fundamento para a modificação do contrato: a existência de cláusulas contratuais que indiquem de forma clara, precisa e inequívoca o âmbito e natureza das eventuais modificações, bem como as condições em que podem ser aplicadas.

• Limites à modificação objetiva do contrato

Clarificação dos limites a que estão sujeitos cada um dos fundamentos da modificação objetiva e previsão de exceções às quais não são aplicáveis os referidos limites.

• Publicidade das modificações

Alargamento da obrigatoriedade de publicitação das modificações objetivas de todos os contratos celebrados, pelo contraente público, no portal dos contratos públicos.

• As partes no contrato de empreitada de obras públicas

Possibilidade de representação do dono da obra pelo gestor do contrato em todos os aspetos relacionados com a execução do mesmo.

• Trabalhos complementares no contrato de empreitada de obras públicas

O dono da obra pode ordenar a execução de trabalhos complementares ao empreiteiro caso a mudança do cocontratante não pode ser efetuada por razões técnicas e provoque um aumento considerável dos custos para o dono da obra. No entanto, o valor dos trabalhos complementares não pode exceder 50% do preço contratual inicial.

• Responsabilidade pela não deteção de erros e omissões durante a fase de formação do contrato

O empreiteiro suporta metade do valor dos trabalhos suplementares de suprimentos de erros e omissões cuja deteção era exigível na fase de formação do contrato, exceto pelos que haja sido nessa fase identificados pelos interessados, mas não tenham sido expressamente aceites pelo dono da obra, e por aqueles que, não sendo a sua deteção exigível, não tenham sido pelo empreiteiro identificados no prazo de 30 dias a contar da data em que se tornasse exigível a sua deteção.

• Resolução do contrato pelo dono da obra

O dono da obra pode resolver o contrato com fundamento na ocorrência de desvios ao plano de trabalhos sem que o empreiteiro apresente um plano de trabalhos modificado em moldes considerados adequados pelo dono da obra.

• Modificações objetivas ao contrato de concessão

Aplicação, com as necessárias adaptações, do regime das modificações objetivas do contrato de empreitada de obras públicas ao contrato de concessão.

• Modificações objetivas ao contrato de aquisição de serviços

Aplicação, com as necessárias adaptações, do regime das modificações objetivas do contrato de empreitada de obras públicas ao contrato de aquisição de serviços.

• Montantes dos limiares europeus

Aumento generalizado dos montantes dos limiares europeus previstos para os contratos públicos.

ii.     Aditamentos

A Lei n.º 30/2021 procedeu ainda aos seguintes aditamentos ao CCP:

• Classificação de documentos da candidatura

À classificação de documentos que constituem a candidatura é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime previsto para a classificação de documentos da proposta.

• Plano de pagamentos

Previsão legal de criação de um plano de pagamentos aplicável ao contrato de empreitada de obras públicas.

• Modificações objetivas ao contrato de aquisição de bens

Aplicação, com as necessárias adaptações, do regime das modificações objetivas do contrato de empreitada de obras públicas ao contrato de aquisição de bens.

C.    Código de Processo nos Tribunais Administrativos

A Lei n.º 30/2021 procedeu às seguintes alterações ao CPTA:

• Tramitação da ação de contencioso pré-contratual

O juiz dispõe, no máximo, de 48 horas para proferir despacho liminar. Uma vez admitida a petição inicial, é ordenada a citação da entidade demandada e dos contrainteressados.

• Efeito suspensivo automático

Encurtamento de 7 para 5 dias do prazo que o autor tem para responder ao pedido de levantamento do efeito suspensivo do ato impugnado ou da execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, e encurtamento de 10 para 7 dias, a contar após a realização das diligências instrutórias absolutamente indispensáveis, do prazo para a decisão do incidente pelo juiz.

O efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção sejam superiores aos que resultam do seu levantamento.

D.    Aplicação da lei no tempo

A Lei n.º 30/2021 entra em vigor 30 dias após a sua publicação, ou seja, entrou em vigor no dia 20 de junho de 2021.

As medidas especiais de contratação pública e as alterações ao CCP só se aplicam aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após dia 20 de junho de 2021, assim como aos contratos que resultem desses procedimentos.

As alterações à Parte III do CCP relativas a modificação de contratos e respetivas consequências aplicam-se aos contratos que venham a resultar dos procedimentos de formação iniciados após dia 20 de junho de 2021 e aos contratos que se encontrem em execução nessa data, desde que o fundamento da modificação decorra de facto ocorrido após essa data.

As alterações ao CPTA só se aplicam às ações de contencioso pré-contratual iniciadas após dia 20 de junho de 2021.

As informações acima não pretendem ser uma análise exaustiva à totalidade das alterações ao regime legal vigente, mas uma seleção daquelas que a CCR Legal entende serem as mais relevantes, e não dispensam a consulta da CCR Legal e/ou diplomas às quais as mesmas se referem.
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