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COVID-19 - Algumas respostas para as entidades sujeitas a Contratação Pública

Este documento foi #d04a02igido após a publicação do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, relativo às medidas excecionais e temporárias relativas à situação epidemiológica do novo Coronavírus – COVID 19.

Procurámos esclarecer e dar o nosso contributo para que os procedimentos de contratação pública possam ser mais céleres. É um regime que se entende essencial por permitir que os bens e serviços essenciais possam ser adquiridos de forma mais simples e chegar a quem deles precisa. E apesar de ser um humilde contributo, pretende igualmente ser um instrumento auxiliar para quem é obrigado a aplicar a lei em tempos difíceis. E também aí podemos ajudar.

Incluímos um alargado conjunto de perguntas e respostas que permitem auxiliar na escolha pelas melhores soluções jurídicas, não deixando, no entanto, de se ter identificado ainda limitações no âmbito da sua aplicação, dada a exclusão de aplicação do seu âmbito a entidades do terceiro setor como as IPSS ou mesmo a Fundações e outros organismos de direito público, que não estejam no âmbito da esfera da abrangência do conceito de “setor público”.

Tivemos o cuidado de procurar contribuir com todo este tempo de análise para que outros não percam tempo precioso na aquisição de bens e serviços necessários a quem está na frente desta luta contra uma pandemia a que não podemos ficar indiferentes.

Neste sentido, as informações e soluções indicadas neste documento deverão ser interpretadas no contexto excecional de situação epidemiológica, estando, também por essa razão, este documento em permanente atualização e sujeito às alterações que ao longo dos próximos dias e semanas se vierem a revelar pertinentes.

1. Foi criado algum regime que permita proceder a aquisições de forma mais célere?

Em virtude da situação excecional que se vive, o Governo decidiu criar um regime excecional em matéria de contratação pública para realização de despesa pública para as entidades do setor público empresarial e do setor público administrativo e as autarquias locais (municípios e freguesias).

2. O presente regime de exceção é aplicável a todas as entidades sujeitas a contratação pública?

Não. O novo regime de exceção é apenas aplicável às entidades do setor público empresarial, do setor público administrativo, bem como, com as necessárias adaptações, às autarquias locais. Não é aplicável a todas as demais entidades sujeitas ao Código dos Contratos Públicos (de ora em diante “CCP”), como, a título exemplificativo, a organismos de direito público (não incluídos no setor Público Administrativo), às Instituições Particulares de Solidariedade Social (IPSS), às Fundações e às Associações, às quais continuam a aplicar-se as regras previstas no CCP, sem qualquer medida de exceção.

3. Quais as regras que resultam deste novo regime de exceção?

4. Que bens ou serviços posso adquirir ao abrigo do presente regime de exceção?

Apesar de não resultar expressamente do diploma qualquer limitação a tipos de bens ou serviços a adquirir ou locar, do preâmbulo resultam algumas das linhas orientadoras..

Assim, entende-se que poderão ser adquiridos ao abrigo deste regime excecional de contratação pública, os equipamentos, bens e serviços necessários à avaliação de casos suspeitos e ao tratamento de sintomas e complicações associadas ao COVID-19, na medida do estritamente necessário, com a garantia da máxima celeridade na aquisição ou locação.

Mas o preâmbulo não refere apenas as situações indicadas como prioritárias. Indica mesmo que apresenta igual importância a necessidade de se adotar os mecanismos processuais que permitam, de forma atempada e responsável, assegurar a disponibilidade de produtos essenciais num quadro de uma generalizada e acrescida procura a nível mundial destes produtos, num contexto de diminuição de produção e de constrangimentos à circulação dos bens.

Assim, há um conjunto de bens e serviços que, por serem prioritários e necessários diretamente à defesa da saúde, à deteção ou tratamento do COVID-19, podem, ser adquiridos ao abrigo deste regime excecional (a título exemplificativo, máscaras, desinfetantes, equipamentos de proteção individual, medicamentos, material de consumo clínico, ventiladores, camas hospitalares e outros equipamentos, etc.), não sendo de afastar outros que, desde que devidamente justificados num contexto de excecionalidade, possam estar igualmente abrangidos (ex.: logística de medicamentos, serviços de limpeza, serviços de recolha de resíduos e serviços de alimentação).

5. O ajuste direto simplificado ao abrigo do regime excecional obriga à celebração de contrato?

Não. O procedimento de ajuste direto simplificado realizado ao abrigo do presente regime de exceção apenas requer que a adjudicação seja realizada pelo órgão competente para a decisão de contratar, sobre uma fatura ou um documento equivalente pela entidade convidada, com dispensa de tramitação eletrónica, e de quaisquer outras formalidades que não a comunicação ao Portal dos Contratos Públicos.

6. Mantenho a obrigação de contratar ao abrigo de um acordo quadro?

As entidades abrangidas pelo novo regime de exceção passam a estar dispensadas do pedido de autorização prévia caso estejam sujeitas ao regime de aquisição centralizada de bens ou serviços abrangidos por um acordo-quadro do Sistema Nacional de Compras Públicas.

7. A escolha da entidade a convidar nestes procedimentos de ajuste direto encontra-se limitada ao histórico aquisitivo do ano económico em curso e dos dois anos económicos anteriores relativamente à entidade adjudicante?

No caso do ajuste direto por critério material de urgência imperiosa, ao abrigo doi disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 24.º do CCP, que é independente do valor, é uma questão que não se coloca.

A novidade deste regime excecional em matéria de limites ao convite de determinadas entidades é que eles deixam de existir nestes procedimentos excecionais, porquanto o procedimento de ajuste direto simplificado, de valor igual ou inferior a 20.000€, não se encontra abrangido pelo limite do artigo 113.º do CCP.

Num contexto de escassez generalizada de alguns produtos e serviços, permite-se, deste modo, a título excecional, que as entidades adjudicantes abrangidas por este regime possam convidar uma única entidade: i), sem qualquer limitação relacionada com os valores adjudicados à mesma por via de ajustes diretos anteriores e, ainda, ii) a entidades que tenham executado obras, fornecidos bens móveis ou prestado serviços à entidade adjudicante, a título gratuito, no ano económico em curso ou nos dois anos económicos anteriores.

8. A opção pelo ajuste direto fundado na urgência imperiosa, para valores superiores a 20.000€ e sem limite de valor, permite convidar apenas uma entidade sem ponderar a consulta a outras entidades?

Sim. Neste caso, o legislador afastou expressamente a obrigação que resulta do artigo 27.º-A do CCP, no que respeita ao recurso a consulta prévia de pelo menos três entidades sempre que possível e compatível com o fundamento invocado para a adoção do procedimento.

Deste modo, garante-se uma simplificação e maior celeridade do procedimento aquisitivo.

9. A regra da proibição do fracionamento da despesa mantém-se?

Sim. Damos nota da necessidade de observância das regras relativas ao fracionamento da despesa que resultam Regime Jurídico de Realização de Despesas Públicas e da Contratação Pública, Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho. Consequentemente, as aquisições de bens e serviços, relativamente a prestações do mesmo tipo, devem observar o princípio da unidade da despesa.

Nesse sentido, as entidades adjudicantes deverão ter particular cuidado na utilização deste regime de exceção, em particular no que respeita ao recurso ao ajuste direto simplificado, limitado a aquisições de valor igual ou inferior a 20.000€.

O fracionamento da despesa poderá resultar em responsabilidade financeira para o responsável pela decisão de contratar e numa infração financeira prevista e punida pelo art.º 65º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, Lei nº 98/97, de 26 de agosto.

10. Existem obrigações de comunicação a outras entidades?

Sim. Para garantir o cumprimento dos princípios da publicidade e transparência da contratação, as adjudicações feitas ao abrigo do presente regime excecional são comunicadas pelas entidades adjudicantes aos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pela respetiva área setorial e publicitadas no Portal dos Contratos Públicos.

11. Posso pagar o bem ou serviço imediatamente após a adjudicação?

Sim. Outra das importantes medidas que resulta do presente regime de exceção é a possibilidade dos contratos celebrados ao abrigo do presente regime excecional, independentemente da sua #d04a02ução ou não a escrito, poderem produzir todos os seus efeitos logo após a adjudicação, não sendo necessário suspender o pagamento até à apresentação completa dos documentos de habilitação válidos e a publicitação do contrato no Portal dos Contratos Públicos.

Também aqui o procedimento passou a ser mais simples, no entanto chama-se a atenção que a obrigação de publicitação no Portal se mantém.

12. Posso proceder a adiantamentos de preço sem solicitar caução e sem limites de valor?

Sim. O presente regime prevê que sempre que estiver em causa a garantia da disponibilização, por parte do operador económico, dos bens e serviços, possam ser realizados adiantamentos de preço sem que seja necessário solicitar a prestação de caução.

Dado que o regime prevê igualmente a dispensa dos demais pressupostos que resultam do artigo 292.º do CCP, poderão igualmente proceder a adiantamentos de valor superior a 30% sem necessidade de fundamentação.

13. Deixo de ter obrigação de obtenção de visto prévio do Tribunal de Contas?

Não. No caso dos contratos estarem sujeitos a visto prévio do Tribunal de Contas, mantém-se a respetiva obrigação. Todos os contratos sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas podem produzir todos os seus efeitos antes do visto ou da declaração de conformidade, exceto quanto aos pagamentos a que derem causa. No presente regime de exceção é, no entanto, possível efetuar os pagamentos logo após a adjudicação, sem ter de aguardar pelo visto.

14. Foram alteradas regras que permitem uma autorização mais ágil da despesa?

Apesar das regras de autorização de despesa terem pouca visibilidade para o cidadão e para as empresas, na realidade, são muitas vezes o principal obstáculo a que se possa ter procedimentos aquisitivos mais céleres. Só muito recentemente se ganhou consciência do real impacto através das cativações e das regras que resultam anualmente do Decreto-Lei de Execução Orçamental. O regime de exceção institui um conjunto de novas regras internas que variam entre deferimentos tácitos de 24 horas a 3 dias no caso do Ministério das Finanças não se opor ao pedido de despesa.

15. Foram igualmente agilizados os procedimentos de aquisição de serviços para a realização de estudos, pareceres, projetos e serviços de consultoria?

A decisão de contratar a aquisição de serviços cujo objeto seja a realização de estudos, pareceres, projetos e serviços de consultoria, bem como quaisquer trabalhos especializados no âmbito do objeto do regime de exceção de contratação pública deixam de necessitar das autorizações administrativas previstas na lei, sendo da competência do membro do Governo responsável pela área setorial.

16. Quando é que este regime excecional produz efeitos e qual o prazo da sua vigência?

O diploma foi publicado a 13 de março, no entanto produz efeitos desde o dia da sua aprovação que ocorreu a 12 de março. Nesse sentido, os procedimentos que se iniciaram desde 12 de março e que se conformem com o presente regime poderão ser-lhes aplicadas as respetivas regras excecionais.

Quanto ao prazo de vigência, não existe um prazo definido pelo diploma mantendo-se o mesmo em vigor pelo período em que a situação excecional e a aplicação de medidas extraordinárias e de caráter urgente, se verifiquem.

17. As entidades não abrangidas pelo diploma (IPSS, outros organismos de direito público, Associações, Fundações) têm outras soluções jurídicas que permitam uma maior celeridade nos procedimentos de contratação)?

Sim. O regime de ajuste direto sem limite de valor que resulta do regime de exceção é o que consta da Lei, nomeadamente na alínea c) do n.º 1 do artigo 24.º do CCP e que já era possível ser invocado por qualquer uma das entidades abrangidas pelo regime de contratação pública. Não beneficiam, porém, das importantes exceções consagradas neste regime em matérias como os pagamentos e adiantamentos, nem do regime de ajuste simplificado (sobre fatura) para locação ou aquisição de bens e serviços entre os 5000€ e os 20.000€.

18. Pode uma entidade adjudicante não adjudicar, após relatório final do júri?

Sim. Resulta das regras gerais do CCP que poderão ser causa de não adjudicação a i) verificação de circunstâncias imprevistas, que obrigue à alteração de aspetos fundamentais das peças do procedimento ou ii) circunstâncias supervenientes relativas aos pressupostos da decisão de contratar o justifiquem.

Estas situações deverão ser avaliadas de forma específica e caso a caso.

19. Posso retirar uma proposta já apresentada num procedimento de contratação pública, atendendo à emergência de saúde pública de âmbito internacional e à situação excecional que se vive no momento atual?

Sim, desde que devidamente justificado e comprovadamente seja impossível ou excessivamente oneroso o respetivo cumprimento.

20. E se o proponente não assinar o contrato após adjudicação? E se for a entidade adjudicante a não assinar o contrato após a adjudicação?

No caso de ter sido prestada caução e o adjudicatário não assinar o contrato, poderá perder a caução prestada a favor da entidade adjudicante, devendo o órgão competente para a decisão de contratar adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.

Caso a entidade adjudicante não outorgue o contrato, o adjudicatário pode desvincular-se da proposta, recebendo a caução prestada de volta, sem prejuízo do direito a ser indemnizado por todas as despesas e demais encargos em que comprovadamente incorreu com a elaboração da proposta e com a prestação da caução.

21. O Covid19 pode justificar o não cumprimento ou a impossibilidade temporária de cumprimento, total ou parcial, de um contrato público? O contrato público em execução pode ser modificado?

Apesar de ser uma matéria que deverá ser devidamente analisada e justificada caso a caso, parece-nos que a época e pandemia que atravessamos reveste a natureza de caso de força maior e justifica determinadas situações de impossibilidade temporária de cumprimento, total ou parcial, dos contratos em vigor. O CCP prevê a possibilidade de modificação objetiva do contrato.

Para o efeito será necessário o acordo entre as partes, que não pode revestir forma menos solene do que a do contrato. A alteração a #d04a02igir deverá ter em consideração, fundamentando, que i) as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar sofreram uma alteração anormal e imprevisível, ii) a exigência das obrigações por si assumidas afetam gravemente os princípios da boa-fé e iii) não estão cobertas pelos riscos próprios do contrato. As entidades públicas poderão justificar a modificação contratual através de razões de interesse público decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes.

22. Pode uma entidade adjudicante resolver um contrato por razões de interesse público?

Conforme atrás expusemos, a resolução de um contrato na presente situação por parte de uma entidade adjudicante sempre terá de ser analisada no caso em concreto. Não obstante, regra geral, o contraente público pode resolver o contrato por razões de interesse público, devidamente fundamentado, e mediante o pagamento ao cocontratante de justa indemnização.

A indemnização a que o cocontratante tem direito corresponde aos danos emergentes e aos lucros cessantes, devendo, quanto a estes, ser deduzido o benefício que resulte da antecipação dos ganhos previstos.

As informações acima não pretendem ser uma análise exaustiva à totalidade das alterações ao regime legal vigente, mas uma seleção daquelas que a CCR Legal entende serem as mais relevantes, e não dispensam a consulta da CCR Legal e/ou diplomas às quais as mesmas se referem. Para mais informações contacte:

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